Preparation Guide | How to Do Legal Research: Misunderstandings and Clarifications
2020-07-28
Administrators
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本文旨在为2020“投资仲裁深圳杯”(FDI MOOT SHENZHEN)的参赛队提供一份简单的备赛指南。


首先有几点需要说明:

第一,如果你的参赛队拥有非常senior的教练,你大可不必对我写的东西太过在意,你的教练基本能设计出非常科学的备赛路径;


第二,投资仲裁的国际模拟法庭和其他国际模拟法庭相比,有一些不同之处,但也有共性,比如说,备赛过程从选人组队到结束庭辩,都有很多门外汉想象不到的细节需要关注和梳理,但由于篇幅所限,我只讲一个问题:如何做法律研究;


第三,世界上不存在包打天下的“备赛秘笈”,更不存在所谓的“速成指南”,如果有,那一定是骗人的。因为再全面的文字指南,也需要mooters不断去练习和总结,这跟当年新东方国外考试部教的“某某某是解”类型的应试秘诀是一个道理;


第四,中国大陆法学院课堂教学的特点,多少强化了国际模拟法庭在中国法学教育中的权重,一般而言,参加国际模拟法庭并取得好成绩的在校生,和完全不参加的在校生,在步入社会时的专业能力起点是不一样的(当然肯定也有个体差异,毕竟天赋是王道),但也不能因此把国际模拟法庭在中国法学教育中的作用“神化”。


事实上,哪怕你以后真的从事与国际法相关的职业,成为了国际法庭的内部律师、国际法律师或者政府律师,真正的执业技能,只能在具体案件的实战中去学习,何况这些职业看问题的视角,也会受到各自立场的极大限制。比如说,国际刑庭的检察官(以及检察官办公室的律师)往往会有着机构立场,辩护人律师不会有这种立场,受害人律师则更是有其独特的立场,而以国家为主要客户的律师和投资者的律师,则有另外的考量。他们眼中的国际法其实是不一样的,但都只是国际法不同的profiles,而非整体的图景。


法律研究的目的,是为了找到可以适用的法律,厘清法条措辞的含义。法律研究的重要性我就不多说了,但毫不夸张地说,如何进行法律研究,却是绝大部分赛队都还没有掌握的。最近十年我在JESSUP、ICC、IHL等各类国际模拟法庭国内选拔赛,以及VIS、ELSA WTO等国际赛上,都亲见过很多中国参赛队的表现,其中有些赛队在国内赛中取得一次好成绩之后,就陷入了瓶颈,成绩不进反退,自己也百思不得其解,似乎取得好成绩全凭“撞大运”。


究其实质,最重要的原因,就在于这些赛队并没有真正掌握应该如何去做法律研究,或者说存在一些认识上的误区:



误区一:

法律研究就是看学术著作和学术论文


从理论上说,我们都知道,条约、习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源,案例和学说是辅助渊源。但在备赛过程中,由于参赛队员是在校生,受制于在校学习方式的惯性,往往都会先去找学者著作和论文。很多人都会进一步认为,找条约和案例相对容易,找习惯法规则会比较麻烦。这个认识显然是有问题的。在实操过程中,这几类渊源的实际权重,并不是“主要渊源”和“辅助渊源”这类措辞可以概括的,其中最为重要的,其实是案例。


为什么这么说呢?我们可以简单说说这几类渊源。


·条约


条约是各国利益交换和妥协的产物,从这个意义上说,条约虽然是“白纸黑字”,但措辞也是非常模糊的,即使找到了条约,读了若干遍条文,很可能还是不明白条约在说什么。而且条约主要是主权国家制定的,谈出什么内容的条约都不奇怪,尤其是双边条约,完全就是“你情我愿”(当然这里面很多时候也有实力对比的因素,所以“你情我愿”需要有个引号)。


·习惯法规则


习惯法规则虽然抽象,但内容不会太离谱和“出圈”,基本都会反映人类思维的common sense,不会像条约那样,内容五花八门,甚至措辞有些怪异(如中国对外订立的第一代BIT中的各类争端解决条款)。


·著作与论文


学者著作和论文,貌似看起来框架清楚,但本质上却是二手资料,这些著作和论文中,作者对研究对象都进行了加工,并且用自己的语言和框架进行了阐述,所以不可避免地会有主观的判断和发挥,甚至会有大量对于解决compromise/moot problem并无作用的论述,也会存在对裁决和条约的误读。


·案例


至于案例,给人的印象是“又臭又长”。但只有在案例中,才能了解解释条约措辞的具体思路(而不是死盯着《维也纳条约法公约》第31-33条的条文和虚无缥缈的习惯法解释规则),才能理解规则适用于具体的案件事实。


· 小结


所以,在备赛的过程中,了解案件所涉及的投资条约的具体规定固然重要,但更重要的,是要看各种投资仲裁庭对于本案所涉及投资条约中关键issues的裁决。所以,花点时间学会利用IA、IC、Investor-state Law Guide等各类数据库查找裁决,是非常必要的。不过,虽说学者著作的权重没有那么重要,但对于初学者而言,适当借助International Investment Law的各类Handbooks、《ICSID公约》评注等学者编纂的材料,以及浏览一下Kluwer Arbitration Blog的最新评论,也是很有帮助的,这至少可以帮你了解特定投资争端解决的issue所涉及的jurisprudence。



误区二:

读案例就是了解案件事实和法律推理


搜索案例并不困难,难的是读懂读完。很多mooters要么就是读1-2页的case summary,要么就是把搜索的案例从头读到尾,甚至还试图把仲裁庭的法律推理“思维导图化”。


如果是前者,一旦bench问到特定案件的具体事实,oralist就会彻底歇菜;如果是后者,一旦bench问到该案和本案在事实和法律上的insimilarities,也会摸不着头脑。


其实,最好的读案例的方式就是带着“法律区分技术”的思路去读,边读边想,该案的法律推理中,哪些可以用于支持compromise/moot problem中申请人/被申请人的立场,被申请人/申请人对此应该如何做rebuttal。理解和掌握这种“法律区分技术”其实是非常重要的,不然外语阅读能力再强也是白搭。


那么,如何运用这种技术呢?


其实,仅仅比较案件事实和法律推理的异同,可能是不够的。


举个例子,A案仲裁庭认定东道国裁定投资者破产的行为构成征收,要求赔偿投资者10亿美金,B案仲裁庭却针对同样的情况只裁决赔偿1亿美金,造成这种结果的因素,可能是因为两个案件中投资者提供证据的证明力大小不同、所涉及的投资条约规定的赔偿标准可能不同,但也有可能是两个案件仲裁庭的管辖权范围不同:A案仲裁庭对所有违反投资条约的争端都有管辖权,当然也包括是否构成征收以及征收补偿数额的确定这类问题;B案仲裁庭则只对征收补偿数额的确定有管辖权,而不能去判断是否构成征收。这样一来,投资者就不能在B案仲裁程序中,把东道国其他可能违反投资条约的行为进行“打包”,获得的赔偿金额也就相对较少了。


所以,精读一个裁决,不仅仅是读法律推理,还要把握完整的案件事实背景,尤其要理解投资者所提出的具体仲裁请求背后的考量因素。



误区三:

做好基础法律研究就可以击败很多队伍了,所以法律研究的创新不太重要


据我所知,这种认识在中国区参赛队伍还是挺有市场的。之所以说这种认识有些问题,主要有以下原因:


第一,这种认识背离了moot的本质,即“国际法后浪”与现有实证法规则之间的互动,这种互动的高级形式就是创新,也就是我们通常说的creative argument和creative perspective。


第二,这种认识和moot problem的性质不符。国际模拟法庭的赛题,往往都针对的是特定领域的热点实践和热点问题,不少问题是没有现成规则可以规制的,这也是我们常说的国际法中的“法律不明”。处理这些问题,创新是基本要求。如果你有心,可以去看看JESSUP2012年的compromise,该赛题把双边投资条约(BIT)放到了更广阔的the judicial enforceable norms of public international law的语境下。时至今日我们再来看这个compromise,会发现其中的不少问题在BIT实践中已经有了明确的规定。


第三,这种认识和人类认识论的基本规律不符。主张只需要做好基础法律研究,其逻辑前提是行为人有能力区分基础法律研究和创新法律研究,如果能区分清楚,就意味着行为人已经大致清楚哪些属于创新法律研究了,而这个区分过程本身就已经是创新的一部分了。所以从更广阔的视野来看,持这种认识的参赛队,很容易在法律研究过程中陷入circular reasoning而浑然不觉。


第四,这种认识和moot的实际运作情况不符。国际模拟法庭并不是只比参赛队的书状,更重要的环节是庭辩,而庭辩可没有什么“种子队”,你碰到什么样的对手,基本无法判断,初赛就上演“强强对话”的情况多的是。如果你抱着做好所谓“基础法律研究”就能击败绝大部分参赛队的心态参加比赛,却在general round就碰到了很强的队,结果肯定是个“输”字,连前十六、前八都进不了,换句话说,这时你不仅没有能够击败绝大部分参赛队,还成为了被击败的绝大部分参赛队之一。所以,在备赛过程中,法律研究就是法律研究,没有什么基础性研究和创新性研究的区分,如果有,也不过是你没有经过仔细思考和反思的想当然,在比赛中是一定会吃亏的。


综上,我对于备赛法律研究的建议就是:


学会使用专业数据库,以涉案投资条约规定和投资仲裁裁决为核心,辅之以学者编纂的特定工具书,逐步运用法律区分技术去读懂裁决。


关于比赛其他方面的说明,如庭辩环节的准备、诉状的撰写等,可以上网搜索这样一份中文资料:“关于JESSUP模拟法庭,你不得不知道的55件事”。尽管这份资料并非直接针对FDI MOOT,讲的也比较抽象,但内容却是比较全面的,同样适用于FDI MOOT。这份资料的英文版,曾被JESSUP全球主办方ILSA列为官方备赛指南之一,而这份资料的作者们,是一群年轻的中国国际法律师和国际法执业者。


祝大家备赛顺利!


END


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2020